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總公司、分公司、子公司投標那些事兒(一)
2018-11-21

問題:分公司是否具備獨立參與政府采購活動的資格?

回答:分公司是否具備獨立參與政府采購活動的資格,在實踐操作中一直是存在爭議的問題。記者在采訪時,共“聽”到了三種“聲音”。

首先要了解,何為總公司?它與分公司之間是什么關系?根據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第十四條:“公司可以設立分公司。設立分公司,應當向公司登記機關申請登記,領取營業執照。分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔。公司可以設立子公司,子公司具有法人資格,依法獨立承擔民事責任。”

觀點一:不允許分公司參與

在采訪中,持“不允許分公司參與”政府采購活動觀點的業內人士,均根據《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第二十二條:“供應商參加政府采購活動應當具備具有獨立承擔民事責任的能力……”和《公司法》第十四條:“……分公司不具有法人資格,其民事責任由公司(總公司)承擔……”認為,分公司不能以自己的名義簽署政府采購合同,在履行政府采購合同中發生糾紛或爭議時,也不能以自己的名義起訴或應訴,不能以分公司的財產作為其債務的擔保手段,采購人與其簽署的合同存有巨大風險。因此,分公司不宜作為政府采購的供應商,不能獨立參加政府采購活動。

觀點二:允許分公司參與,但必須取得總公司授權

“允許分公司參與政府采購活動”觀點的持有者認為,從《政府采購法》第二十一條:“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人。”和《中華人民共和國招標投標法》第二十五條“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織……”兩個與招標投標有關的重要法律給出了投標人的定義,即“其他組織”可以作為投標人或者供應商參加投標。哪些組織可以被認定為是“其他組織”?最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規定列舉了“其他組織”的9種類型,其中之一為“法人依法設立并領取營業執照的分支機構”。據此不難看出,分公司屬于法人依法設立并領取營業執照的分支機構,是法定的“其他組織”。因此分公司依法具備政府采購供應商資格。

上海市政府采購中心副主任徐舟認為,根據《政府采購法》第二十二條第(一)項規定,“參加政府采購活動的供應商應當具有獨立承擔民事責任的能力。”而根據《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第七十四條:“…….分支機構以自己的名義從事民事活動,產生的民事責任由法人承擔;也可以先以該分支機構管理的財產承擔,不足以承擔的,由法人承擔。”分公司經過依法登記,有一定的組織機構和財產,具有相對獨立的法律地位,可以從事與其法律地位相適應的民事活動。但其不具有法人資格,民事責任能力不完整。因此他建議,分公司可以參與投標,但要有總公司授權。同徐舟持相同意見的還有上海市財政局政府采購處副處長王周歡。他表示,很多全國性經營的企業,如電信、保險、金融、電力等,在全國各地都設有分公司,如果各地的每一項業務都需要總公司親自投標顯然是不現實的。因此,王周歡建議:“分公司可以參與投標,但必須有兩個前提條件,一是得到總公司的授權;二是以總公司的名義進行投標,最終責任應由總公司承擔。”

觀點三:允許分公司參與,無需授權

天津市政府采購中心信息資源部部長萬昊周認為,分公司是合法的政府采購供應商,理由也是根據《政府采購法》第二十一條及《民事訴訟法》第四十八條。但不同于上述觀點,他認為分公司可獨立參與政府采購活動,且無需總公司授權。

萬昊周表示,依據《中華人民共和國公司登記管理條例》四十五、四十六、四十七條規定可知,分公司登記的申請人是公司,分公司的登記事項包括:名稱、營業場所、負責人、經營范圍。可以將公司的登記行為視為對分公司的授權行為,登記的經營范圍就是公司對分公司經營活動的授權范圍。這種授權是一種泛授權,不同于針對單項事務的專門授權。這種授權是經過登記機關核準,具有法律效力。分公司依法設立并領取營業執照,其合法經營權已經得到法律認可,可以用自己的名稱對外簽訂合同,不需要在簽署經濟合同時得到公司的專項授權或加蓋公司的印章。如果分公司簽訂的每個經濟合同都必須得到公司授權或加蓋公司印章,實質上是剝奪了分公司合法經營的權力,不僅失去了分公司設立、登記并領取營業執照的意義,也嚴重影響市場參與主體經營活動的效率,排斥了可能發生的互利交易行為。

值得一提的是,實踐中,某些特定政府采購項目的參與主體往往是不具有法人資格、不獨立承擔民事責任的分公司,比如石油石化、電力、通信、銀行、金融、保險、法律事務、咨詢服務等有行業特殊情況的采購項目。如果將分公司排斥于政府采購供應商范圍之外,顯然不符合這些采購項目的特點。

漢坤律師事務所律師孟原表示,以上三種觀點均有一定的理論支撐,因此建議在實際操作中,編制采購文件時采購人、采購代理機構根據情況予以明確,“分公司是否可以參與投標”,不然到了評審環節會引起分歧。(記者昝妍)

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